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EREs y reforma laboral 2012. Grupos de empresas y venta de activos para pagar menos indemnización.

EREs y reforma laboral 2012. Grupos de empresas y venta de activos para pagar menos indemnización.

Comienzan a aflorar las sentencias condenatorias fruto de la entrada en vigor de la reforma laboral 2012, dada a través del R.D. Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y de la cual realizamos un breve resúmen en su día.

Las facilidades para el ERE han provocado que muchos trabajadores se hayan visto o teman verse pronto, en la calle, con una indemnización “rebajada“, la cual muchos empresarios han querido conseguir dadas las circunstancias.

Lo anterior es al menos lo que se desprende mayormente de la sección de comentarios de este blog ( han habido “algunos” comentarios al respecto); los grupos de empresas se han lanzado a mover trabajadores entre sus filiales, para entre esta confusión, despedir, como ya he dicho, con indemnización de 20 días.

No sé si más, no sé si menos, pero haberlos “haylos“…

Así pues, trabajadores y administradores se han visto entre la espada y la pared por las irregularidades de estos EREs repentinos, caracterizados en ocasiones por inexistencia de períodos consultivos o de negociación con la plantilla, limitándose la sociedad a exponer a éstos su decisión inamovible, de comenzar el ERE, fijando con ello una indemnización mínima legal.

Muchas veces lo finalmente perseguido, en determinadas ocasiones se acompaña incluso de amenazas, intimidaciones verbales (no siempre), y política verbal depresora (que corre como la pólvora) dejando al trabajador, en estas épocas de paro descomunal, en una situación cuando menos, de indefensión y temor por la pérdida del empleo.

Vamos a ver un caso concreto de esto anterior, dado en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recientemente:

La situación económico-financiera de la empresa.-

Érase una vez, una empresa (EMPRE S.A.) que decide, tras abrir un periodo de cosultas, presenar una solicitud de E.R.E. ante la Dirección General de Trabajo de su Comunidad Autónoma.

Los argumentos aportados para la ejecución de este ERE suspensivo, fueron determinados detalles de facturación y algunos gráficos explicativos, que mostraban las razones planteadas de incapacidad productiva, falta de beneficios, y donde claramente se apreciaba el “gran descenso de la facturación” en los últimos meses.

Entrando en terreno jurídico, lo primero que se va a examinar (o lo segundo, pero todo llega,…) son sus cuentas anuales; éstas como era de suponer, no estaban confeccionadas en la debida forma, ya que adolecían en mayor o menor medida, de falta de claridad en algunos de sus estados contables, díganse:

  • Balance de situación
  • Cuenta de pérdidas y ganancias
  • Estado de cambios en el patrimonio neto.
  • Estado de flujos de efectivos
  • Memoria del ejercicio
  • Informe de gestión
  • En su caso, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditados o con declaración del representante de la empresa sobre la exención de la auditoria.
  • Cuentas provisionales debidamente firmadas por los administradores.

Además de lo anterior, ni en las declaraciones de IVA ni en los anteriores estados, se informó sobre la venta de inmovilizado en la empresa.

A pesar de que cada trabajador recibió notificación de despido individualizada, el representante de los trabajadores no recibió comunicación expresa de esta decisión.

Hasta aquí la verdad, nada de particular; una empresa más.

Inspección tributaria.-

Un día, la Agencia Tributaria la interviene, ya fuese por tanto alboroto legal o por cualquier otro motivo que no viene al caso; no pasa nada, como tengo más empresas, facturo a través de alguna de ellas (EMPRE2 S.L.) y santas pascuas.

Además por supuesto, los trabajadores seguían en relación con la sociedad originaria ahora intervenida (EMPRE S.A.), no teniendo EMPRE2 S.L. trabajadores afiliados en la Seguridad Social, ya que su estado fantasmagórico previo ha variado de la noche a la mañana, por las razones inspectoras mencionadas.

Se daba pues, en resúmen, la situación de que los trabajadores de EMPRE S.A., atendían pedidos y llevaban el sostenimiento del grupo empresarial, sin distinción fehaciente de que empresa facturaba estos servicios o despachaba las mercancias pertinentes.

Eso sí, los trabajadores seguían vinculados en una empresa que se descapitalizaba rápidamente, y claro está, la falta del pago del salario llevó a la situación preconcursal, y los trabajadores movieron ficha para iniciar juicio, ya que en esta situación, el ERE estaba cantado.

Intentemos arreglarlo.-

Muchas veces, bien es cierto que no en todos los casos es posible, se constata la inexistencia de un verdadero período de consultas o de negociación, conforme exige el art. 51.4 del ET.

Con esto anterior, se pretende ahondar en las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

El «acuerdo».-

Sólo era posible si los trabajadores aceptaban los términos ofrecidos por la empresa, admitiendo su posición.

Obviamente, tal postura no constituye una negociación en sí o un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas. Quien se acerca a la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, ya que no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones, ni ofrece opciones.

Sencillamente esta empresa, se limita a tratar de cumplir formalmente el trámite consultivo (ese que dicta el del período de consultas o de negociación entre empresa y representantes o trabajadores)

Tal comportamiento no constituye una negociación de buena fe, máxime cuando ni tan siquiera se ponen sobre la mesa los documentos contables legalmente exigidos para que la parte afectada pueda conocer las causas.

El grupo empresarial.-

Teniendo definido al grupo empresarial en cuestión, el cual era controlado por una misma entidad directiva que ejercía el control (de forma directa además, ya que cabría aquí un control indirecto, entrando ya en el tema de las particiones sociales, etc.) en el conjunto de sociedades mercantiles que formaban el conglomerado societario y que actúan en el mercado con indistinta participación de una u otra forma, pero con la misma situación de unicidade de dirección y control, se le consideró al respecto como grupo empresarial.

Se incurre así en otro incumplimiento a los efectos del expediente de regulación de empleo o ERE, que habrá de regirse por las normas de este tipo de grupos societarios.

El grupo de empresas a efectos de la reforma laboral 2012.-

A efectos legales, sí que existe cierta jurisprudencia (alguna y a veces no muy clara) en la definición de grupo de empresas, a efectos laborales, (Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993); en resúmen, se considerará que:

  • No es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales.
  • Los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad como persona jurídicas independientes que son.

Por lo anterior, la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, no cabiendo como es lógico la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Sí que se viene aceptando en derecho la presunción de esta responsabilidad, cuando entran en juego una serie de factores:

  1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo. La existencia de actividades reales da soporte a una expansión real de la actividad, no admitiéndose sociedades creadas para la mera dirección o con epígrafes muy similares a las de la matriz, sin actividad real independiente.
  2. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo. Los trabajadores habrán de declarar y defender que la empresa seguía prestando los mismos servicios o con variaciones irrelevantes para seguir desarrollando sus actividades bajo otra forma jurídica
  3. Creación de empresas aparentes sin sustento real (“empresas pozo”), determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales. Aquellas que pasan a facturar los bienes o servicios de otra perteneciente tambien al grupo, en una actividad de desvío de la facturación inter-societaria.
  4. Confusión de plantillas, de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial bajo unicidad de dirección.

A lo anterior hay que añadir además, de acuerdo con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que en general la circulación del trabajador dentro de las empresas de un mismo grupo empresarial, no persiguen un fin ilícito para ocultar al empresario real, obedeciendo a motivos relacionados con la división del trabajo; pero siempre en estos casos se han de establecer las garantías necesarias para el trabajador.

Como creo que ya me he enrrollado demasiado y bueno, solo me basta ir conociendo los motivos por los que se estan declarando nulos o improcedentes determinados EREs tras la reforma laboral 2012, para guiar a algunos lectores que comentan sobre este tema.

  • Incumplimiento del deber de negociación bajo el principio de buena fe.
  • Comportamiento fraudulento de la empresa y abuso de derecho.
  • No se refleja la venta de los bienes de la empresa conforme exige el art. 51.3 del ET.

Basado en la sentencia 415/2012, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social.

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